125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

110

rı içindeki kamu hizmetleri oluşturmaktadır. Bu sözleşmelerin özel

hukuk sözleşmeleri olarak nitelendirilmesi sonucu, konusu herhangi

bir etkinlik olmayıp tatmininde kamu yararı olan toplumsal bir ge-

reksinimi karşıladığı için kamu hizmeti olarak düzenlenen ve İdarece

üstlenilen bir etkinlik olan sözleşmede, İdare ile sözleşmenin karşı ta-

rafı özel kişi eşit konumda olacaktır. Böylelikle, yalnızca sözü edilen

sözleşmenin niteliği değişmeyecek, aynı zamanda kamu hizmetlerine

egemen olan temel ilkelerin de uygulanması güç ve hatta olanaksız

hale gelecektir. Daha açık bir deyişle, İdare kamu hizmetinin asli sa-

hibi ve sorumlusu olması nedeniyle kamu hizmeti imtiyaz sözleşme-

lerinde üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmış iken, bu kez söz ko-

nusu sözleşmelerin özel hukuk hükümlerine tabi tutulmasıyla İdare

bu üstün yetki ve ayrıcalıklarından yoksun kalacaktır. Örneğin kamu

hizmetlerine egemen olan ilkelerden birisini idari sözleşmelerin değiş-

kenliği ilkesi oluşturur. Bu ilke uyarınca İdarenin bir kamu hizmetini

değişen koşullara uyarlama yetkisi bulunmaktadır. Bu ilkenin kamu

hizmeti imtiyaz sözleşmelerine uygulanması sonucu, İdarenin kamu

hizmeti imtiyaz sözleşmelerinde tek yanlı iradesi ile değişiklikler yap-

ma yetkisi vardır. İmtiyaz sahibi ise bu değişiklikler nedeniyle sözleş-

menin mali dengesinin bozulması, bir başka deyişle, yükümlüklerinin

artması halinde İdareden bir “karşılık” (tazminat) isteme hakkına sa-

hiptir. Eğer şimdi olduğu gibi kamu hizmetlerine ilişkin sözleşmeler

özel hukuk sözleşmeleri sayılırsa, özel hukuk sözleşmelerinde sözleş-

menin tarafları eşit konumda olduklarından ve tarafların birisinin ira-

desine ötekisine oranla üstünlük tanınamayacağından, diğer bir de-

yişle, sözleşmede yapılacak değişiklikler ancak tarafların iradelerinin

karşılıklı uyuşumu sonucu olacağından, İdare, sözleşme konusu olan

kamu hizmetini yeni koşul ve durumlara uyarlayamayacak ve sözleş-

mede tek yanlı değişiklikler yapamayacaktır. Aynı durum, İdarenin

gene hizmetin asıl sahibi ve sorumlusu olmasından kaynaklanan ve

imtiyaz sahibinin hiçbir kusuru olmasa dahi kullanabileceği tek yanlı

fesih ve imtiyaz sözleşmesinde öngörülmese dahi haiz olduğu dene-

tim ve yaptırım uygulama yetkileri bakımından da geçerli olacaktır.

Kısacası, bir imtiyaz sözleşmesinin özel hukuk sözleşmesi sayıl-

ması, imtiyaz sözleşmesinin doğasına aykırılık oluşturmaktadır. Zira

Bkz. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 323-324.