125

TBB Dergisi 2016 (125)

Hasan DURSUN

113

olarak çıkartması gereken kanunda imtiyaz sözleşmelerini idari söz-

leşme olarak nitelendirmesi ve sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda

idari yargıyı görevli kılması uygun olur.

III. İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinin Geniş Boyutlu Bir

Şekilde Tahkime Tabi Tutulması ve Tahkimle İlgili 4501 sayılı

ve 4686 sayılı Kanunlarda Önemli Ölçüde Hatalar Yapılması

Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında, Ağustos 1999 yılın-

da yapılan değişikle; kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve

sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya millet-

lerarası tahkim yoluyla çözümlenmesinin öngörülebileceği,

millet-

lerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için

gidilebileceği ifade edilmiştir.

İmtiyaz sözleşme ve şartnamelerinden doğan uyuşmazlıkların

tahkim yoluyla çözümlenmesine olanak tanıyan bu anayasa değişikli-

ği isabetli olmamıştır. Gerçekten de Günday’ın belirttiği üzere, tahkim

bir özel hukuk kurumu olup yalnızca tarafların üzerinde serbestçe ta-

sarruf edebilecekleri ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, tahkim

yoluyla çözümlenebilir. Yazar, tahkim yolunda hakem veya hakemle-

rin böyle bir uyuşmazlığı çözümlerken tarafların karşılıklı çıkarlarını

uzlaştırma yoluna gideceğini, idari uyuşmazlık ve davaların ise taraf-

ların karşılıklı çıkarlarının uzlaştırılması yoluyla değil, nesnel hukuk

kuralları ve kamu yararının esas alınarak çözümleneceğini, imtiyaz

sözleşmesinin konusunun bir kamu hizmetinin özel bir kişi tarafından

yürütülmesi olduğunu, dolayısıyla, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmele-

rinin kamu yararını gerçekleştirmek için yapılacağını ve kamu yararı-

nın, sözleşmenin taraflarının çıkarları ile özdeş olmadığını, tahkimde

esas olarak tarafların çıkarlarının gözetilerek bu çıkarlar arasında bir

uzlaştırmaya gidileceğinden, tarafların çıkarları ötesinde kamu yara-

rının gözetilmesinin pek düşünülemeyeceğini, bu nedenle kamu hiz-

meti imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla

çözümlenmesinin kamu yararının gözetilmemesine yol açabileceğini

Anayasanın bu hükmünden yalnızca imtiyaz sözleşmeleri bakımından tahkime

gidilebileceği, başka tür idari sözleşmeler örneğin iltizam sözleşmesinden dolayı

(iltizam usulünün tanımı için bkz. Ulusoy, s. 38-39 dn. 47) tahkime gidilemeyeceği

açıkça ortaya çıkmaktadır.