125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

116

sözleşmelerinin hemen tamamında yabancılık unsuru bulunabilecek

ve milletlerarası tahkim

öngörülebilecektir.

4501 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) ve (c) bentleri,

Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık oluşturmaktadır. Bu

aykırılığı gösterebilmek açısından ilave birtakım açıklamaların yapıl-

ması uygun olacaktır. 4501 sayılı Kanun’un söz konusu bentlerinde yer

alan kavram tespiti dolayısıyla tahkimin uluslararası niteliği, kamu

çekleşmiş sayılması koşullarından biri olarak “Sözleşmenin uygulanabilmesi için

yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilme-

sinin gerekli olması” koşulu öngörülerek dış tahkime götürülmesinin sınırlarının

daraltıldığı, kanun koyucunun kamu hizmetlerinin gereklerini de gözeterek kul-

landığı takdir yetkisiyle bu tür işin niteliğinden kaynaklanan sınırlı durumlara

özgü sözleşmelere de “yabancılık unsuru” bulunduğunu kabul etmesinin Anaya-

sa ile çelişen bir yönünün görülmediği, dolayısıyla kuralın Anayasa’nın 125. mad-

desinin 1. fıkrasına aykırı olmadığı ifade edilmiştir. Bkz. 9.11.2004 tarih ve 25638

sayılı R.G. Anayasa Mahkemesi kararının bu kısmı da bütünüyle isabetsizdir.

4501 sayılı Kanunun 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki bu tanım yüzün-

den kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinin hemen tamamında yabancılık unsuru

bulunabilecek ve milletlerarası tahkim yoluna başvurulabilecektir. Hâlbuki tah-

kim yargılaması ayrıksı bir durum olup asıl olan devlet yargılamasıdır. Anayasa

Mahkemesi bu bendi Anayasa’ya aykırı görmeyerek söz konusu esasa aykırı dav-

ranmıştır. Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında yalnızca sınırlı bir şekilde

milletlerarası tahkim yolu öngörülmesine karşın 4501 sayılı Kanunda yabancılık

unsuru alabildiğince genişletilerek ve neredeyse her imtiyaz şartlaşma ve sözleş-

mesi uluslararası tahkime sokularak uluslararası tahkim yolu dışında kalan imti-

yaz sözleşme ve şartlaşmaları bakımından doğabilecek uyuşmazlıklardaki idari

yargının tekel niteliğindeki yetkisi ortadan kaldırılmıştır. Nitekim Üstündağ’ın

isabetli olarak belirttiği üzere, devletin mahkemelerinin bir yargılama tekeline sa-

hip olduğu hallerde, hatta mahkemenin yetkisinin bir sözleşme ile tesis edileme-

diği durumlarda dahi konuya ilişkinin geçerli bir tahkim sözleşmesinin akdedi-

lemeyeceğini, bu bağlamda Almanya’da idare mercii ve mahkemelerinin görevli

olduğu hallerde tahkime başvurulamayacağını belirtmektedir. Bkz. S. Üstündağ,

Tahkim ve Özelikle Uluslararası Tahkim in Yargı Reformu 2000 Sempozyumu, İz-

mir Barosu Yayını, İzmir 2000, s. 299. Anayasa Mahkemesinin söz konusu tutumu,

Anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrasının özüne aykırılık oluşturmaktadır.

Uluslararası tahkime bu ölçüde geniş başvurmayı gerektiren haklı bir neden de

bulunmamaktadır. Gerçekten de Kalpsüz’ün belirttiği üzere, asıl sözleşmenin fi-

nansmanı için yabancı sermaye getirilmiş veya yabancı sermaye sağlanmasını te-

min için kredi ve/veya teminat sözleşmesi yapılmış olması koşulunun aranması,

bütünüyle tahkimin dışında kalan, tahkime yabancı olan unsurlardır. Türk devle-

tinin mali sıkıntı içerisinde bulunduğu bir dönemde büyük altyapı yatırımlarının

dış kaynaklı sermaye ile finanse edilerek gerçekleştirilmesini sağlamak için geçici

bir süre için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığı halleri belirleyen böyle bir

ölçüte gereksinim olduğu ileri sürülse bile, aynı formülü her türlü uyuşmazlıkla-

rın çözümü için başvurulan tahkimlere genişletmeyi gerektiren veya haklı göste-

ren bir neden yoktur. Bkz. Kalpsüz, s. 23.

Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 316.