125

TBB Dergisi 2016 (125)

Hasan DURSUN

115

lanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat

sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden biri mev-

cut ise yabancılık unsurunun varlığı kabul edilecektir. Görülüyor ki

sözleşmeye taraf kurulu ya da kurulacak şirket ortaklarından birisi-

nin, şirketteki hisse oranı en alt düzeyde olsa dahi, bu durum yaban-

cılık unsurunun kabulü için yeterli olacağı gibi sözleşmeye taraf şirket

ortaklarının tamamı Türk menşeli olsa bile sözleşmenin uygulana-

bilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat söz-

leşmesinin yapılması gerekli ise gene yabancılık unsurunun kabulü

gerekecektir.

Bu hüküm nedeniyle, yapılacak kamu hizmeti imtiyaz

belirtilmiştir. Görüldüğü üzere madde metninde tahkim yanında arabuluculuk ve

uzlaşma gibi alternatif çözüm yollarına başvurulabileceği ima edilmiştir. Hâlbuki

Anayasa’nın 125. maddesinin 1. fıkrasına eklenen hükümle imtiyaz şartlaşma ve

sözleşmeleri bakımından yalnızca “tahkim” öngörüldüğünden tahkim dışındaki

diğer alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurulamaz. Krş. Karahano-

ğulları, s. 334. Bu nedenle 4875 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (e) fıkrası Anaya-

saya aykırıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen 20.7.2000 tarih ve E. 2000/16, K.

2000/17 sayılı kararına konu olan olayda, 4501 sayılı Kanun’un yalnızca geçici 1.

maddesinin 2. fıkrasına karşı iptal davası açılmamış, bunun yanında, 4501 sayılı

Kanun’un 2. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine karşı da iptal davası açılmıştır.

İptal davası dilekçesinde; kaynak Fransız pozitif hukukunda, yabancılık unsuru

içermeyen imtiyaz sözleşmelerinde dış veya iç tahkim şeklinde bütün tahkim şe-

killerinin yasak olduğu, uyruk ile devlet arasındaki temyiz uyuşmazlığının devlet

yargısına bırakıldığı, Türk Anayasası’nın dış tahkimi ancak yabancılık unsuru ta-

şıyan imtiyaz uyuşmazlıklarında öngörmesinin özel bir anlamının bulunduğu, bir

iç uyuşmazlığın dış tahkime taşımaya elverişli bir düzenlemenin Anayasayı de-

leceği, yabancılık unsurunun, Anayasanın 125. maddesinin 1. fıkrası hükmünün

amacı çerçevesinde dar bir şekilde tanımlanabileceği, Kanun’un yalnızca imtiyaz

sözleşmesi kapsamında olan yabancılık unsurunu içermesi gerekirken, kredi söz-

leşmesi gibi bağlantılı ilişkilerin de bu alana aktarıldığını, bu yolla neredeyse her

imtiyaz sözleşmesinin yabancılık unsuru ile ilişkilendirilebileceği, Anayasa’nın

metni ve özünün bu anlayışa yabancı olduğu ifade edilmiştir. Dilekçede, ayrıca,

tanımda, milletlerarası özel hukuk birikiminden de yararlanılmasının gerekli ol-

duğu, iç tahkimi dolanmayı olanaksız kılacak, bu alanı çökertmeyecek bir “yaban-

cılık unsuru” tanımının Anayasa gereği olduğu, Kanun’un bunu başaramadığı,

bundan da öte bilinçli bir Anayasa’ya aykırılık tercihinin söz konusu olduğunu,

Anayasa değişikliğinin ilk taslağında her türlü uyuşmazlıklarda dış tahkim seçe-

neği öngörülürken Mecliste yapılan muhalefetle bu tutumun önlenmesine karşın

4501 sayılı Kanunun bu bendinin, Anayasayla sağlanamayan sonucu sağlamaya

çalıştığı belirtilmiştir. Mahkeme söz konusu kararında bu savlara itibar etmeyerek;

Türk hukukunda “yabancılık unsuru”nun gerek yargı kararları gerekse öğretide,

bir hukuki işlem veya ilişkinin birden çok hukuk düzeniyle bağlantılı olması hali-

ni ifade ettiğini, bu konuya karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında da ortak

kabul görmüş bir tanıma rastlanmadığını, her ülkenin kendi ekonomik koşul ve

değerlendirmelerine göre farklı kurallar benimsediğinin görüldüğü belirtilmiştir.

Ayrıca, kararda, iptali istenen (c) bendindeki tanımda yabancılık unsurunun ger-