125

TBB Dergisi 2016 (125)

Hasan DURSUN

117

hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin yabancılık

unsuru taşıyıp taşımadıklarına göre saptanacaktır. Bir başka deyişle,

4501 sayılı Kanun, uluslararası tahkimi, uyuşmazlığın kendisinden

doğduğu asıl sözleşmenin daha somut bir deyişle, istisna akdi, hizmet

akdi, satış akdi gibi sözleşmelerin yabancılık unsuru taşıması halinde

kararlaştırılabileceği belirtilmiştir. Buna karşın, Anayasa’nın 125. mad-

desinde, tahkim yazınında egemen olan görüşe uygun olarak, uyuş-

mazlığın kendisinden doğduğu asıl sözleşmenin değil, uyuşmazlığın

yabancılık unsuru taşıması, uluslararası tahkime başvurulabilmesi-

nin şartı olarak konulmuştur. Bu bağlamda “asıl sözleşme” (contracté

main) ile “uyuşmazlık” (désaccord) farklı kavramlardır. Daha açık bir

deyişle, bunlardan ilki bir maddi hukuk kavramı, ikincisi ise usul hu-

kuku ilişkileriyle ilgili bir husustur. Nitekim yollama yoluyla tahkimin

kararlaştırılmış olması halinde, bu sözleşmelerin tarafları bile farklılık

gösterir. Bunun gibi “asıl sözleşme” ile tahkim anlaşması da birbirin-

den bütünüyle farklı kategorilerde bulunmaktadır. Nitekim asıl söz-

leşmenin butlan ile geçersiz kılınması, tahkim anlaşmasının geçersiz

kılınmasını gerektirmemektedir. Bu çerçevede uluslararası tahkimin

kararlaştırılabileceği hallerin saptanmasına esas olan ölçüt bakımın-

dan 4501 sayılı Kanun açıkça Anayasa’ya aykırı düşmektedir.

- 4501 sayılı Kanun’un yukarıda belirtilen uluslararası tahkim

tanımı, uluslararası gelişmelere de aykırı düşmektedir. Gerçekten de

Uluslararası Ticaret Odası, uluslararası tahkimi “uluslararası nitelik-

teki iş ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözüm-

lenmesi” olarak tanımlamıştır. Daha açık bir deyişle, bu odanın ya-

yımladığı “Uluslararası İş Uyuşmazlıklarına Uluslararası Çözüm”

(International Solution to International Business Disputes, ICC Arbit-

ration, Stockholm 1977, Publication No: 301) adlı raporunda uluslarara-

sı tahkimin ayrıntılı tanımı şu şekilde yapılmıştır: “Uyuşmazlık ulus-

lararası nitelikte olmalı ve bir iş ilişkisinden doğmalıdır. Tahkimin

Kalpsüz, s. 9. Bir yazar, 4501 sayılı Kanun’daki Anayasa’ya aykırılık savını gör-

mezlikten gelerek, yabancılık unsurunun oldukça geniş tanımlanmasının sakın-

calarını önlemek üzere, yabancılık unsurunun oluşması için imtiyaz sözleşmesi

imzalayan şirketteki yabancı ortak payının %50’yi geçmesi ve ayrıca, yabancı fi-

nansman koşulunun yabancılık unsurunun oluşması için tek başına yeterli olma-

masını salık vermektedir. Bkz. Z. Özbilgiç, Uluslararası Anlaşmalar Bakımından

Uluslararası Tahkim ve Yabancılık Unsuru in Uluslararası Tahkim ve Kamu Hiz-

meti, Liberte Yayınları, Ankara 2001, s. 81 vd.