125

Yeni Bir Yetkilendirme (İmtiyaz) Sözleşmeleri Kanunu Yapılmasına Mutlak Bir Gereksinim Vardır

130

Öte yandan idare hukukunun ve bu bağlamda idari yargının görev

alanı belirlenirken üç ölçüte başvurulur. Bunlar; kamu gücü ve kamu

hizmeti ölçütleri ile özel hukuktan farklı bir düzenleme gerektiren

konu ölçütüdür.

Bu ölçütlerin tümü bakımından imtiyaz sözleşmesi

idari yargının görev alanına girmektedir. Bu bağlamda imtiyaz sözleş-

mesinin yapılması ve yürütülmesi esnasında kamu gücünün kullanıl-

ması gerekmektedir. Üstelik yalnızca İdareye değil imtiyaz sahibine

de hizmetin etkin bir şekilde yürütülmesini sağlayabilmek için kamu

gücüne dayanan kimi yetkiler (kamulaştırma, ücret belirleme gibi)

tanınmaktadır. Bu bakımdan kamu gücü ölçütü bakımından imtiyaz

sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi

gerekir. Öte yandan, çeşitli defalar belirtildiği üzere imtiyaz sözleşme-

lerinin konusunu bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi-

nin bir özel kişiye bırakılması oluşturduğundan kamu hizmeti ölçütü

bakımından da imtiyaz sözleşmesinden kaynaklı uyuşmazlıkların

idari yargıda çözümlenmesi gerekmektedir. Özel hukuktan farklı bir

düzenleme gerektiren konu ölçütü bakımından da imtiyaz sözleşme-

sinden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargıda çözümlenmesi ge-

rekir. Bu ölçüt çerçevesinde kamu gücü ile ilişkili konular ile İdarenin

kamu gücüne dayanarak yaptığı işlem ve yürüttüğü faaliyetler ve İda-

reye özel kişilere oranla üstünlükler veya ayrıcalıklar tanınmasını ya

da daha ağır yükümlülükler yüklenmesini gerektiren konuların idare

hukuku tarafından düzenlenmesi gerekir.

İmtiyaz sözleşmesi söz ko-

nusu ölçüt bakımından da tüm koşulları bünyesinde taşıdığından bu

sözleşme bakımından doğan uyuşmazlıkların idari yargıda çözüm-

lenmesi gerekir. Nitekim aşağıda değinileceği üzere Avrupa Birliği

de imtiyaz sözleşmelerinin özel hukuk tarafından düzenlenmesini

uygun bulmayarak konu hakkında özel bir direktif çıkartmış ve üye

ülkelerin söz konusu direktife uyum sağlamasını istemiştir.

Burada acaba Anayasa’nın 47. maddesinin 4. fıkrası çerçevesinde

imtiyaz sözleşmelerinden bütün uyuşmazlıkların özel hukuk kap-

samından çıkartılmasının olanaklı olup olmadığı sorusu sorulabilir.

Çeşitli defalar belirtildiği üzere Anayasa’nın 47. maddesine 13 Ağus-

tos 1999 tarihinde eklenen 4. (son) fıkrayla; Devlet, kamu iktisadi te-

Bu ölçütler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 29-32.

Bkz. Günday, İdare Hukuku, 2004, s. 31.