dergi 127

Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda, Hak İhlâline Yol Açan Kamu Gücü Faaliyetinin, ...

Bu durumun idare hukukunda

fiilî memur teorisine

karşılık geldiği

söylenebilir. Bir kişi anayasa ve kanundan yetki almadıkça kamusal

yetki kullanamaz. Ancak bazı durumlarda aslında yetkisiz olan bir

kişinin yaptığı bir işlem geçerli olarak kabul edilmektedir. Fiilî memur

teorisi,

görünüş teorisi (görünüşte memur)

zaruret hâli teorisi (zarurî

memur)

olarak ikiye ayrılmaktadır. Örneğin bir memurun görevden

alınmasından sonra yaptığı işlemler, iyi niyetli üçüncü kişilerin zarar

görmemesi için yetkisizlik nedeniyle sakat kabul edilmeyecektir. Bu

durumda

görünüşte memur

un yaptığı işlem geçerli olarak kabul edil-

mektedir. Yine bazı olağanüstü durumlarda bazı işlem ve eylemlerin

de zaruret nedeniyle yetkisiz kişiler tarafından yapılabileceği ve bu

kişilerin

fiilî (zarurî) memur

oldukları kabul edilmektedir. Fransız lite-

ratüründe bunlara idarenin gönüllü işbirlikçileri denmektedir.

Ör-

neğin 442 sayılı

Köy Kanunu

’nun 74. maddesine göre, köy muhtarı ve

ihtiyar meclisi, mahsul zamanlarında çapulcular ve eşkıya türemiş

ise yağmadan köy halkını korumak için köylünün eli silâh tutanların-

dan, lüzumu kadarını

gönüllü korucu

ayırarak bunların isimlerini bir

kâğıda yazıp kaymakama götürür. Kaymakamın müsaadesi olursa,

bu gönüllü korucular, asıl korucularla beraber yağmacılara ve eşkı-

yaya karşı köy ve köylüyü korurlar. Devletle organik bir ilişki içinde

bulunmayan gönüllü korucuların faaliyetleri sırasında hak ihlâlinin

gerçekleşmesi durumunda, bunların eylemlerinin devlete atfedilebil-

mesi mümkün olacaktır. Zira Köy Kanunu ile kendilerine kamu yetki-

leri tanınmıştır. Bu gibi durumlarda devletin öncelikli sorumluluğu,

gözetim ve denetim eksikliğinden kaynaklanan bir ihmal sorumlu-

luğu değildir. Söz konusu faaliyetler doğrudan devlete atfedilebil-

melidir. Dolayısıyla fiilî memurların eylemlerinin de devlete atfedi-

lebilmesi mümkün olduğu için, bunların temel hak ve özgürlüklerin

ihlâline yol açan faaliyetlerinden dolayı bireysel başvuru yoluna gidi-

lebilmesi mümkün olmalıdır.

Ankara, 2005, s. 166-167. Taslak Maddelerin 5. maddesine göre, 4. madde uyarınca

devlet organı olmayan, ancak kamu gücü unsurlarını kullanma yetkisi o devle-

tin hukuku tarafından kendilerine verilmiş kişi ya da birimlerin tasarrufları, ilgili

olayda bu nitelikte davrandıkları sürece, uluslararası hukuka göre devletin eyle-

mi olarak kabul edilir.

Gözler/Kaplan, s. 307-308; A. Şeref Gözübüyük, Yönetsel Yargı, 24. Bası, Turhan

Kitabevi, Ankara, 2006, s. 213-214