173 / 405
172
Türk ve İsviçre Hukuklarında Evcil Hayvanlara Verilen Zararlara İlişkin Özel Hukuktan ...
kunda zarar kavramının, fark teorisi uyarınca malvarlıksal bir azal-
mayı ifade ettiği kabul edilmektedir.
42
Bu nedenle, manevi zararla-
rın (“immaterieller Schaden”) tazmini kural olarak reddedilmektedir.
Ancak istisnai hallerde “manevi haksızlığa” (“immaterielle Unbill”)
uğrayan bir kimsenin İBK m. 47 ve 49 çerçevesinde giderim/tatmin
(“Genugtuung”) isteme imkânı vardır.
43
Ne var ki, bu hallerde zarar
söz konusu olmadığından, haksızlığa uğrayan kişinin talebinin huku-
ki niteliği tazminat değil, “giderim”dir.
44
Oysa Türk Hukukunda “im-
materielle Unbill” kavramının karşılığı olarak “manevi zarar” kavra-
mı, bunun neticesinde ileri sürülen talebe ise “manevi tazminat” adı
verilmektedir.
45
B. İstisna: Hayvanın Duygusal Değerinin Tazmini
İBK m. 43/1
bis
hükmüne göre, ev ortamında tutulan ve yatırım
amacı veya ticari amaçla beslenmeyen bir hayvanın yaralanması ya
da ölmesi halinde, mahkeme bu hayvanın onu bulunduran kişi veya
bu kişinin yakınları için taşıdığı duygusal değeri de tazminatın belir-
lenmesi sırasında makul şekilde dikkate alabilir.
46
Böylelikle, zararın
42
Schwenzer, N. 17.01; Schneider Kayasseh, s. 137.
43
BGE 87 II 290; Honsell/Isenring/Kessler, §8, N. 46; CHK-Müller, Art. 41 OR, N.
28. Bir malın duygusal değerinin, tazminat hesabında kural olarak dikkate alın-
mayacağını ifade eden Rey ise yüksek duygusal değere sahip bir malın zarara
uğraması halinde oluşan ruhsal zararın İBK m. 49 çerçevesinde giderime konu-
su olabileceği görüşündedir. Heinz Rey, Ausservertragliches Haftpflichtrecht,
Schulthess, Zürich-Basel-Genf 2008, N. 323.
44
Schwenzer, N. 17.01.
45
Bkz. Çiğdem Kırca, “Manevi Tazminatın Fonksiyonu ve Niteliği”,
Yargıtay Dergi-
si
, C. 25, S. 3, Temmuz 1999, s. 242-270, s. 245; Kemal Tahir Gürsoy, “Manevi Zarar
ve Tazmini”,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
, C. 30, S., 1973, 1-4 s. 7-56,
s. 8.
46
İBK m. 43/1
bis
hükmünün, ilgili maddenin birinci ve ikinci fıkraları arasına sıkış-
tırılmış olmasının sebebini izah etmenin güç olduğu görüşünde bkz. BK-Brehm,
Art. 43 OR, N. 88f; Brehm, HAVE 2003, s. 121. Benzer görüşte bkz. KUKO OR-
Schönenberger, Art. 42 OR, N. 17. Brehm’e göre, İBK m. 43/1
bis
hükmü, hayvan
sahibinin maruz kaldığı haksızlığın (“Unbill”) giderilmesini düzenleyen özel bir
giderim hükmüdür. Brehm, HAVE 2003, s. 121; BK-Brehm, Art. 43, N. 88f. O ne-
denle, İMK m. 641a’nın, hayvanları eşya statüsünden çıkaran düzenlemesinin ar-
dından, kanun koyucunun bu hükmü, İBK m. 47’nin ikinci fıkrası olarak veya
kişilik hakkı ihlallerine ilişkin İBK m. 49’un üçüncü fıkrası olarak düzenlemesi
uygun olurdu. Ancak kanun koyucu bunu yapmayarak, kişilere verilen zarar-
lardan kaynaklanan talepler ile hayvanların duygusal değerlerine ilişkin talepler
arasında bir bağlantı kurulmasından kaçınmayı amaçlamıştır. Ne var ki bu çaba,
söz konusu talepler arasında yakın ilişki olduğu gerçeğini değiştirmez. Zira İBK