Dergi 129

174

Türk ve İsviçre Hukuklarında Evcil Hayvanlara Verilen Zararlara İlişkin Özel Hukuktan ...

yönündeki varsayımının aksinin ispatlanabilecek olmasıdır. Bu bağ-

lamda, söz konusu varsayımın çürütülmesi halinde hâkim duygusal

değerin tazminine hükmetmeyecektir. Zira bu halde tazmini gere-

kecek bir duygusal değerin varlığından söz edilemeyecektir. Ne var

ki, hükmü, hâkimin duygusal değerin ihlalini tespit ettiği halde dahi

bunu tazminatın hesaplanmasında göz ardı edebileceği şeklinde yo-

rumlamak hükmün amacı ile bağdaşmaz. Hâkimin duygusal değeri

dikkate “alabileceği” ifadesinin lafzi yorumunda ısrarcı olunacak ise,

bundan, dikkate “alamaz” ifadesinin tam tersi, yani kanun koyucu-

nun hâkime fark teorisinden ayrılma imkânı verdiği anlaşılmalıdır.

Her ne kadar kanun koyucu, hayvanın duygusal değerinin hâkim

tarafından dikkate alınabileceğini ifade etmekteyse de, bunun ne şe-

kilde dikkate alınacağına ilişkin bir kural getirmemiştir. Bu konuda

öğretide çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Başlıca görüşler ise maddi

tazminat ve giderim görüşleridir.

1. Maddi Tazminat Görüşü

Öğretideki bir görüşe göre, İBK m. 43/1

bis

hükmüne dayalı talep

maddi tazminat talebi niteliğindedir. Bu görüşün savunucularından

Petitpierre’e göre, İBK m. 43/1

bis

hükmünü kabul ederek fark teorisine

önemli bir istisna getiren kanun koyucu, bir kimsenin hayvanı ile ara-

sındaki duygusal bağın maddi tazminata hükmedilirken dikkate alı-

nacağı kabul etmiştir.

Benzer şekilde Schneider Kayasseh de, İBK m.

47 ve 49 hükümlerinden farklı biçimde burada asli olarak ihlal edilen

değerin (kişilik hakkı değil) mülkiyet hakkı olduğu görüşündedir. Ya-

zara göre, kanun koyucu, bir hayvanı konu alan mülkiyet hakkı ihlali-

nin bir manevi değerin de zarara uğramasına yol açacağını varsaymış-

tır. Bu nedenle söz konusu değer maddi tazminatın hesaplanmasında

dikkate alınmalıdır.

Strunz’a göre de İBK m. 43/1

bis

hükmünde ifade

Gilles Petitpierre, “Réparation et dommage”, Pour un droit équitable, engagé et

chaleureux, Mélanges en l’honneur de Pierre Wessner, (Oliver Guillod/Christoph

Müller (ed)), Helbing Lichtenhahn, Bâle 2011, s. 275-288, s. 283.

Schneider Kayasseh, s. 140. Yazar, ev işi zararları ve bakım zararları söz konusu

olduğunda Federal Mahkeme’nin klasik zarar tanımından ayrıldığını belirterek,

benzer şekilde duygusal değerin de tazmini kabul edilen bir zarar kalemi oldu-

ğunu kabul etmektedir. Yazara göre, hayvanlar ile kurulan ilişki toplumun genel

sağlığına katkıda bulunan bir malvarlıksal değer olup, İBK m. 41 hükmü, maddi

tazminatın kapsamına hayvanın duygusal değerinin de dâhil edilebilmesine elve-