174 / 405
173
TBB Dergisi 2017 (129)
Hüseyin Can AKSOY
fark teorisine göre malvarlıksal bir azalmayı ifade ettiği ve duygusal
değerin tazminat hesabında dikkate alınmayacağı yönündeki ilke,
cansız eşyalar bakımından geçerli olup madde kapsamına giren hay-
vanlar bakımından uygulanmayacaktır.
47
Zira İBK m. 43/1
bis
hükmü
ile hayvanlar ile insanlar arasındaki duygusal ilişkinin, hukuken ko-
runmaya değer bir menfaat olduğu ve menfaat dengelemesi yaparken
mahkemelerce dikkate alınması gerektiği kabul edilmiştir.
48
Kimi yazarlara göre, İBK m. 43/1
bis
hükmü yalnızca hâkime, ticari
amaçla beslenmeyen ev hayvanları ile diğer hayvanlar arasında ayrım
yaparak, ev hayvanlarının duygusal değerini dikkate almak bakımın-
dan takdir yetkisi vermektedir.
49
Buna göre, hâkim takdir yetkisini,
somut olayın özelliklerini dikkate alarak tazminatın belirlenmesinde
hayvanın duygusal değerini dikkate almamak yönünde de kullana-
bilir.
50
Gerçekten de hükümde hâkimin, hayvanın duygusal değerini
dikkate “alabileceği” (“kann”) ifadesi yer almaktadır. Kanımızca bu-
nun sebebi, kanun koyucunun, hayvan sahibinin ticari bir kaygı duy-
maksızın ev ortamında beslediği hayvanına duygusal değer vereceği
m. 43/1
bis
hükmü çerçevesinde bir hayvanın duygusal değerini hesaplayacak olan
mahkeme, zorunlu olarak ölüm veya bedensel zarar halinde zarar görenin yakın-
larına talepte bulunma imkânı sunan İBK m. 47 hükmünde bahsedilen “uygun”
giderim ile benzerlik kuracaktır. BK-Brehm, Art. 43 OR, N. 88f; Brehm, HAVE
2003, s. 121. Benzer görüşte bkz. Fellmann/Kottmann, N. 2579. Zararın belirlen-
mesi ile tazminatın hesaplanmasının iki farklı aşama olduğunu ifade eden Chris-
tine Chappuis ise hayvanın duygusal değerinin, zararın belirlenmesi aşamasında
değil de, tazminatın hesaplanması aşamasında dikkate alınacağına hükmedilmiş
olmasını eleştirmektedir. Bkz. Christine Chappuis, “Les nouvelles dispositions de
responsabilité civile sur les animaux: Que vaut Médor?”, Le préjudice, une notion
en devenir, (Christine Chappuis/Bénédict Winiger (ed.)), Schulthess, Geneve-
Zürich-Bale 2005, s. 15-37, s. 27.
47
BB1 2002, 4172. Brehm, tazminatın tespitinde hayvanın duygusal değerinin dik-
kate alınması suretiyle, fark teorisinin sınırlarının dışına çıkılmakla kalınmayıp,
normatif zararın tazminine izin verildiğini ifade etmektedir. Bkz. BK-Brehm, Art.
42 OR, N. 68a.
48
BK-Brehm, Art. 43 OR, N. 88c; Goetschel/Bolliger, s. 19; Fellmann/Kottmann, N.
2578. Hayvanın duygusal değerinin tazmini, sözleşmesel sorumluluk hükümleri
çerçevesinde de söz konusu olabilir. Zira haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hü-
kümler borca aykırılık hallerinde de uygulanır. Krepper, AJP 2008, s. 707; Michel/
Schneider Kayasseh, s. 27. Örneğin, hayvanın duygusal değeri, hayvana yanlış
tedavi uygulayarak ölümüne yol açan bir veterinerden borca aykırılık hükümleri
çerçevesinde talep edilecek tazminatın kapsamına da dâhil edilmelidir.
49
Chappuis, HAVE 2004, s. 94. Benzer görüşte bkz. Walter Fellmann/Andrea Kott-
man, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Stämpfli, Bern 2012, N. 2585.
50
Fellmann/Kottmann N. 2585.