Dergi 129

179

TBB Dergisi 2017 (129)

Hüseyin Can AKSOY

şamaktadırlar. Zira bir görüşe göre, İBK m. 43/1

bis

hükmü ile yeni bir

“manevi zarar” kategorisi yaratılmamış olup duygusal değerin ikame-

si İBK m. 49’un şartları çerçevesinde sağlanabilir.

Hatta İBK m. 43/1

bis

hükmü kanuna alınmamış olsaydı dahi, bir kimsenin yakın ilişki içe-

risinde olduğu hayvanına zarar verilmesi halinde İBK m. 49 hükmü

çerçevesinde talepte bulunabilmesi zaten mümkündür.

Diğer bir gö-

rüşe göre ise bir hayvanın yaralanması veya ölümü, İBK m. 49’un şart-

larını sağlar düzeyde ağır bir kişilik hakkı ihlali teşkil ediyorsa, İBK

m. 43/1

bis

hükmü çerçevesinde dikkate alınacak olan duygusal değere

ilaveten, failden İBK m. 49 çerçevesinde giderim de istenebilir.

Kanı-

mızca İBK m. 43/1

bis

hükmü İBK m. 49’a göre özel hüküm olduğundan,

İBK m. 43/1

bis

doğru şekilde uygulanırsa İBK m. 49’a dayalı olarak ilave

bir giderim istenmesine yer ve ihtiyaç yoktur.

İBK m. 43/1

bis

hükmünün şartlarının İBK m. 49’un şartlarından

daha hafif olması öğretide eleştirilen bir diğer husustur. Buna göre,

yaralanan bir kişinin İMK m. 49’a dayalı olarak istemde bulunması,

hayvanı yaralanan kişinin (hayvan bulunduranın) İBK m. 43/1

bis

hük-

müne dayanarak istemde bulunmasından daha zor şartlara tabidir.

Gerçekten de İBK m. 43/1

bis

hükmünün lafzına bakıldığında, istemde

bulunmanın şartlarının zarar görenin bir insan olmasına kıyasla daha

hafif olduğu anlaşılmaktadır. Zira kişilik hakkı ihlal edilen kişinin ta-

lebi ihlalin ciddiyetinin bunu gerektirmesi koşuluna bağlanmıştır (İBK

Chappuis, HAVE 2004, s. 94. Chappuis’ye göre, İBK m. 49 çerçevesinde, hâkim bir

miktar paranın ödenmesine hükmedebileceği gibi bunun yerine veya buna ilave-

ten başka türden bir giderime de hükmedebilir. O nedenle, yazara göre hâkim, bir

miktar paranın ödenmesi yerine aynı türden yeni bir hayvanın verilmesine veya

“çok istisnai” hallerde hayvanın defin masrafları ile mezarının yaptırılmasına da

hükmedebilir. Hatta yazar, giderim kurumunun önemini kaybetmemesi ve bir

hayvan ile bir insanın ölümünün karşılaştırılmasının önüne geçilebilmesi amacıy-

la, para dışındaki giderim türlerinin tercih edilmesini önermektedir. Chappuis,

HAVE 2004, s. 95. Aksi görüşte bkz. Schneider Kayasseh, s. 173.

CHK-Müller, Art. 43 OR, N. 11; BK-Brehm, Art. 43 OR, N. 88f, 89; Brehm, HAVE

2003, s. 121; Goetschel/Bolliger, s. 20; Schwenzer, N. 17.11. Goetschel/Bolliger’e

göre ise, İBK m. 43/1

bis

hükmü hukuka aykırı ruhsal haksızlıkların giderimini

konu alan İBK m. 49’a yaklaşmaktaysa da, İBK m. 43/1

bis

hükmünün işlevi hâkim

tarafından hüküm verilirken hayvanın duygusal değerinin de dikkate alınması

kuralını getirmesidir. Goetschel/Bolliger, s. 20. İBK m. 42 ve 43’te yapılan bu de-

ğişikliklerin gerekliliği konusunda bir değerlendirme için ayrıca bkz. Chappuis,

HAVE 2004, s. 92 vd.

Schneider Kayasseh, s. 180; Krepper, AJP 2008, s. 707. Ayrıca bkz. İBK m. 49’un

uygulanmasını çok istisnai hallerde kabul eden Schwenzer, N. 18.04.