MAYIS - HAZİRAN / MAY - JUNE: 2023 YIL/YEAR: 36 SAYI/ISSUE: 166 1988 yılından bu yana yayımlanan Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2002 yılından itibaren “Hakemli Dergi” olarak yayımlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAK-ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. HAKEMLİ BİR DERGİDİR
Sahibi / Owner Av. R. Erinç Sağkan Türkiye Barolar Birliği Bașkanı Sorumlu Müdürü / Managing Director Av. Veli Küçük, TBB Genel Sekreteri Yayından Sorumlu Bașkan Yardımcısı/ VicePresident Head of the Publishing Department Av. Gürkan Altun, TBB Bașkan Yardımcısı Genel Yayın Yönetmeni / Executive Editor Av. Özlem Bilgilioğlu Eșgüdüm Kurulu / Board of Coordination Av. Gürkan Altun Av. Veli Küçük Av. Gökhan Bozkurt Av. Özlem Bilgilioğlu Yayın Kurulu Özlem Bilgilioğlu Türkiye Barolar Birliği Genel Yayın Yönetmeni Gizem Özkan Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk ABD Araștırma Görevlisi Mustafa Horuș Türkiye Barolar Birliği Yayın İșleri Sorumlusu Danıșma Kurulu / Board of Advisors* Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayșe Havutçu Yașar Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Ayșe Nuhoğlu Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Durmuș Tezcan İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Muhammet Özekes Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Necmi Yüzbașıoğlu Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sibel Özel Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Sultan Üzeltürk Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Prof. Dr. Türkan Yalçın Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi *(İsme göre alfabetik sıralanmıștır) Türkiye Barolar Birliği Dergisi hakemli bir dergidir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is a refereed review. Türkiye Barolar Birliği Dergisi’nin yayın dili Türkçe’dir. İki ayda bir (Ocak, Mart, Mayıs, Temmuz, Eylül, Kasım aylarında) yayımlanır. / Issued bimonthly (January, March, May, July, September, November). Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüșler yalnızca yazarlarına aittir. / Articles published in these series express solely the views of the authors. Dergide yayımlanan yazılar, kaynak gösterilmeden bașka bir yerde yayımlanamaz. / Articles published in these series can not be republished without citation. Türkiye Barolar Birliği Dergisi TÜBİTAK - ULAKBİM Hukuk Veri Tabanında dizinlenmektedir. / Türkiye Barolar Birliği Dergisi (Union of Turkish Bar Associations Review) is being permanently indexed in TÜBİTAK - ULAKBİM law database. İletișim Adresi / Communication Address Türkiye Barolar Birliği Bașkanlığı Yayın İșleri Müdürlüğü Oğuzlar Mah. Av. Özdemir Özok Sokak No: 8 06520 Balgat - ANKARA Tel: (0312) 292 59 00 (pbx) Faks: (0312) 286 55 65 web:www. barobirlik.org.tr e-posta: yayin@barobirlik.org.tr Abonelik / Subscription Yıllık abone bedeli: 300 TL. Sayfa Tasarımı ve Ofset Hazırlık / Page Design and Offset Preparation Türkiye Barolar Birliği Yayın İșleri Basım Yeri / Printed by ARCS Matbaa Zübeyde Hanım Mah. Aslanbey Cad. Tuna Han No: 101/2D İskitler / ANKARA 0 (312) 384 24 01 Sertifika No: 49427 Basım Tarihi / Printing Date : 27. 04. 2023
TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ DERGİSİ YAYIN POLİTİKASI, YAYIN KURALLARI ve ETİK İLKELERİ Dergi’nin yayın politikası ve etik ilkeleri, Dergi’ye yazı gönderen yazar tarafından kabul edilmiş sayılır. Yayın, imla ve yazım kurallarına uygun olarak düzenlenmeyen, Türkçenin doğru kullanılmadığı yazı, hakemlere dahi gönderilmeden diğer kriterleri taşısa da Dergi Yayın Kurulu tarafından reddedilebilecektir. Bu nedenle her bölümdeki ilke ve kurallar yazar tarafından titizlikle kontrol edilerek uygun olmayanlar düzeltilmeli, eksiklikler giderilmelidir. Yayın Pol!t!kası 1. 1988 yılından bu yana yayınlanan Türk!ye Barolar B!rl!ğ! Derg!s! (Derg!), 2002 yılından !t!baren “hakeml! derg!” olarak yayınlanmakta olup 2010 yılından bu yana da TÜBİTAKULAKBİM TR D!z!n Hukuk Ver! Tabanında d!z!nlenmekted!r. Derg! !k! ayda b!r yayınlanmakta olup yazı d!l! Türkçed!r. 2. Derg! “hakeml!” olarak TR D!z!n’de taranan “hakeml! b!r derg!” olduğu !ç!n Derg!’ye gönder!len tüm yazıların hakemlere gönder!lmes! gerekl! ve zorunludur. Yazarın taleb!ne bağlı olarak yazının hakemlere gönder!lmeden yayınlanması mümkün olmayıp yazar tarafından böyle b!r !stekte bulunulmamalıdır. Yazı hakemlere gönder!ld!kten sonra hakemler!n öner!s!/onayı ve ed!törün takd!r!yle, !st!sna! olarak, bazı yazıların hakems!z olarak Derg!’de yayınlanmasına karar ver!leb!l!r. 3. İlk maddedek! kural “çev!r!ler” !ç!n de geçerl! olup çev!r! olarak gönder!len yazıların makalede aranan tüm koşulları taşıması gerekl!d!r. 4. Yazar tarafından Derg!’de yayınlanma !stem!yle aynı anda sadece b!r yazı gönder!leb!l!r. Anılan yazı yayınlandıktan/değerlend!rme sürec! tamamlandıktan sonra !k!nc! yazı gönder!lmel!d!r. 5. Yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun olması hal!nde, hakem raporlarından sonra netl!k kazanmak üzere Derg!’n!n hang! sayısının yayın l!stes!ne alındığı, Ed!tör tarafından yazara b!ld!r!l!r. Derg!’ye gönder!len yazıların yoğunluğu neden!yle gelen yazıların sıraya konulması hususu ve TR D!z!n 2020 yılı zorunlu kr!terler! arasında yer alan “Derg! her b!r sayısında yer alacak makale sayılarının orantılı olmasına d!kkat ed!lmel!, sayı/c!lt arasındak! makale sayısı dengel! olmalıdır” kuralı yazar tarafından d!kkate alınmalıdır. Bu bağlamda Ed!tör tarafından yazının Derg!’n!n hang! sayısının yayın l!stes!ne alındığı yazara b!ld!r!ld!ğ!nde, bu b!ld!r!m yazar tarafından kabul ed!lm!ş olur (Örneğ!n: Şubat/2021 !t!barıyla Derg!’ye b!r yazı gönder!ld!ğ!nde, yazının kabul ed!ld!ğ! ve hakem raporlarından sonra netl!k kazanmak üzere Derg!’n!n Kasım- Aralık/2021 sayısının yayın l!stes!ne alındığı yazara b!ld!r!ld!ğ!nde, yazar bunu kabul etm!ş olur ve daha sonra herhang! b!r !t!raz/yazının daha öncek! b!r sayıya alınmasını !steme g!b! b!r hakkı söz konusu olmaz). Ed!törün b!ld!r!m!nde bel!rt!len tar!h ve sayı yazar tarafından kabul ed!lmed!ğ! takd!rde, yazar makales!n! çekmek hakkına sah!p olup bu durumu derhal b!ld!rmel!d!r. 6. Ön düzeltme; yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun b!r şek!lde düzelt!lmes!n!, “makalen!n gönder!m tar!h!”; yazının Derg! Yayın Pol!t!kası, Et!k İlkeler! ve Yayın Kuralları’na uygun b!r şek!lde gönder!ld!ğ! tar!h!, “makalen!n kabul tar!- h!”; yazının hakem değerlend!rme sürec!n!n tamamlanıp onaylandığı tar!h! !fade eder.
7. Her yazı, yazara b!ld!r!len sayının yayınlanacağı tar!he yet!şecek şek!lde, -yazıların hakemlere gönder!lmes!, hakemlerce onaylanması, gerek!rse düzeltmeler!n yapılması, tasarıma gönder!lmes!, son kontrolden sonra web s!tes!ne eklenmes!, ODİS’e ve matbaaya gönder!lmes! süreçler! göz önünde bulundurularak- en az !k! hakeme gönder!l!r. İk! hakemden b!r! olumsuz kanaat bel!rtt!ğ! takd!rde yazı üçüncü b!r hakeme gönder!l!r veya Ed!tör tarafından takd!r hakkı kullanılır. 8. Yazı, “kör hakeml!k” s!stem! uyarınca, yazarın ad ve soyadı yazı metn!nden çıkarılarak hakemlere gönder!l!r. Yazara da yazının hang! hakemlere gönder!ld!ğ! konusunda b!lg! ver!lmez. 9. Hakem/hakemler tarafından yazının yayınlanması uygun bulunmadığı takd!rde bu durum yazara b!ld!r!l!r. Ret raporlarının yazara gönder!lmes! zorunluluğu yoktur. Yazının yayınlanamayacağına !l!şk!n b!ld!r!m, yazının yayın l!stes!nde bulunduğu sayının sürec! tamamlandıktan sonra !lg!l! sayının yayınlanmasıyla eş zamanlı olarak yapılır. 10. Hakem rapor/raporları düzeltme !çer!yorsa; rapor, hakem/hakemler!n adı bel!rt!lmeks!z!n yazara gönder!l!r. Yazının düzelt!lm!ş hal! hakeme gönder!ld!kten sonra hakem tarafından !k!nc! b!r düzeltme !steneb!l!r. İk!nc! düzeltmeden sonra yazının hakem tarafından onaylanmaması hal!nde yazardan üçüncü b!r düzeltme !stenmez ve yazı redded!l!r/redded!lm!ş sayılır. Hakemler tarafından onaylanan/düzeltme !sten!p rapora uygun olarak düzelt!ld!kten sonra onaylanan yazı, alındığı sayının yayın l!stes!ne !l!şk!n süreç tamamlandıktan sonra Derg!’n!n !lg!l! sayısında yayınlanır. Hakem rapor/raporlarında düzeltme !stenm!ş ancak raporda bel!rt!len hususlar yazar tarafından süres!nde yer!ne get!r!lmem!şse, b!r defaya özgü olmak üzere yazı, alındığı yayın l!stes!nden sonra gelen sayının yayın l!stes!ne aktarılır. 11. Yazı yukarıda 4. maddede bel!rt!ld!ğ! şek!lde yayın l!stes!ne alınmış ancak hakem raporları -çok !st!sna! de olsa- süres!nde sunulmamışsa, yazı, alındığı yayın l!stes!nden sonra gelen sayının yayın l!stes!ne aktarılır ve bu sayıda anılan yazıya !l!şk!n sürec!n tamamlanması sağlanır. 12. Derg!’ye gönder!lecek yazının; özgün, başka b!r yerde yayınlanmamış veya yayınlanmak üzere başka b!r yere gönder!lmem!ş olması gerekmekted!r. 13. Türk!ye Barolar B!rl!ğ!, yayınlanması kabul ed!len yazıların basılı ve elektron!k yayın haklarına sah!p olur. 14. Yazara ve hakemlere, talep etmeler! hal!nde tel!f ücret! öden!r. 15. Yazara, yazısının yayınlandığı sayıdan üç adet, hakemlere !se hakem !ncelemes! yaptıkları sayıdan b!rer adet Derg! gönder!l!r. Derg!’n!n k!tap olarak kend!s!ne gönder!lmes!n! !steyen yazarın, yazıyı gönder!rken adres!- n! ve telefon numarasını da bel!rtm!ş olması gerekmekted!r. 16. Talep etmeler! hal!nde hakemlere makalen!n hakem !ncelemes!n!n yapıldığı ve raporunun hazırlandığına !l!şk!n b!r yazı gönder!l!r. Yayın Kuralları 1. Yazı, yay!n@barob!rl!k.org.tr adres!ne gönder!lmel!d!r. 2. Yazı, ana bölümlerde 1,5 satır aralığı !le 12 punto; d!pnotlarda tek satır aralığı !le 10 punto kullanılarak T!mes New Roman karakter!nde yazılmalıdır. 3. Yazarın ad, soyadı ve unvanını, makalede yer almasını !sted!ğ! şekl!yle ve Derg!’de yer alan yazı formatına uygun olarak yazıya eklemes! gerekl!d!r.
4. Kurum, e-posta adres!, ORCID ve makalen!n gönder!m tar!h! (ön düzeltmeden sonrak! gönder!m esas alınarak) b!lg!ler!n!n bel!rt!lmes! zorunlu olup aynı sırada makalen!n !lk sayfasına d!pnot olarak eklenmel!d!r. 5. Derg!’n!n bel!rled!ğ! yazı formatı dışında kalan kısımlar, yazıdan çıkarılmalıdır (kapak, !ç!ndek!ler, kısaltmalar vs. kısımlar). 6. Yazının !lk sayfasında makalen!n başlığı, İng!l!zce başlık, özet, anahtar kel!meler, İng!l!zce özet ve İng!l!zce anahtar kel!meler bölümler!ne bel!rt!len sırada yer ver!lmel!, bu bölümler çok uzun !se kısaltılmalıdır. 7. D!pnot numaralandırmaları, noktalama !şaretler!nden (nokta, v!rgül, noktalı v!rgül, üç nokta, ünlem, soru !şaret! vs. noktalama !şaretler!nden) sonra yapılmalıdır. 8. D!pnotlarda ve kaynakçada, koyu renkle, altı ç!z!l! ve/veya !tal!k yazılan kısımlar (yayın kurallarında !tal!k yazılacağı bel!rt!lenler har!ç) düzelt!lmel! ve !nternet kaynaklarındak! alt ç!zg!ler kaldırılmalıdır. 9. D!pnotlar sayfa altında göster!lmel!, d!pnotlarda, yazarın adı soyadı şekl!ndek! düzene uyulmalı, yazar ad ve soyadının sadece baş har&er! büyük ve ad soyadının sonunda sadece v!rgül olmalıdır. Örneğ!n: Faruk Erem, Ver!len kaynak makale !se makale adı ç!ft tırnak !ç!ne alınmalı, sadece eser adı !tal!k ver!lmel!, yayınev!, !l!, baskı yılı ve sayfa sayısı sırasıyla yazılmalıdır. Örneğ!n: Faruk Erem, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Derg!s!, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. 10. Yazının kaynakça kısmında, yazarın soyadı adı şekl!ndek! düzene uyulmalı, varsa numaralandırmalar kaldırılmalı, yazar soyadı ve adının sadece sonuna v!rgül konmalıdır. Örneğ!n: Erem Faruk, “Ceza Hukukunda Meslek Sırrı”, AÜHF Derg!s!, Ankara 1943, C. x, S. x, s. xx. Kaynakça kısmı; K!taplar, Makaleler, Mahkeme Kararları, İnternet Kaynakları, D!ğer Kaynaklar g!b! bölümlere ayrılarak yazılmalıdır. 11. D!pnotlarda ve kaynakçada yazar ve eser adlarının doğru yazıldığından em!n olunmalıdır. İmla ve Yazım Kuralları Aşağıdak! hususlar (yazı metn!, alıntı met!n, d!pnot ve kaynakça dah!l olmak üzere) gözden geç!r!lerek uygun olmayan kısımlar düzelt!lmel!d!r: 1. Kurum, kuruluş, kurul, b!rleş!m, oturum ve !ş yer!, kanun, yönetmel!k, anlaşma, sözleşme adlarına gelen ekler!n kesme !şaret!yle ayrılması, Örneğ!n: Anayasa Mahkemes!’n!n, Avukatlık Kanunu’nun, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmes!’n!n 2. Eş anlamlı kel!melerden b!r!n!n terc!h ed!lmes! ve met!n !ç!nde yeknesaklığın sağlanması !ç!n yazının tamamında sadece b!r!n!n kullanılması, Örneğ!n: Yasa veya kanun kel!meler!nden b!r!n!n terc!h ed!l!p kullanılması 3. Rakamlardan sonra gelen kel!meler!n küçük har&e başlaması, Örneğ!n: 5237 sayılı Kanun, Avukatlık Kanunu’nun 34. maddes!, 19. yüzyıl, 01.01.2019 tar!hl!, 2. baskı 4. Alm. (Almanca), İng. (İng!l!zce), Oğuzlar Mah. Prof. (Profesör), Dr. (Doktor), Av. (Avukat), haz. (hazırlayan), çev. (çev!ren) g!b! kısaltmalar har!ç olmak üzere SGK, TTK, 13. CD, YHGK, TCK g!b! kısaltmalarda nokta kullanılmaması, 5. Kısaltmalarda takıların kısaltma okunuşuna göre ver!lmes!, Örneğ!n: TCK’nın, İYUK’un
6. Kısaltmaların b!rden fazla kullanılış şekl! varsa b!r!n!n terc!h ed!lmes! ve met!n !ç!nde ve d!pnotlarda aynı şek!lde kullanılması, Örneğ!n: syf., sh., s.’den b!r!n!n terc!h ed!lmes! 7. Noktalama !şaretler!n!n (özell!kle tırnak !şaret! ve kesme !şaret!n!n) yazının her yer!nde aynı karakterde yazılmış olmasına özen göster!lmes!, 8. Tar!h yazılışında 01.01.2019 şekl!ndek! kullanımın terc!h ed!lmes!, 9. 1. veya 1’!nc! yazılışından b!r!n!n terc!h ed!lmes!, 10. Tezcan/ Erdem/ Önok, şekl!nde yazılışın değ!l aralık ver!lmeden Tezcan/ Erdem/ Önok şekl!nde yazılışın terc!h ed!lmes!, 11. Noktalama !şaretler!nden (nokta, v!rgül, noktalı v!rgül, üç nokta, ünlem, soru !şaret! vs. noktalama !şaretler!nden) ve her kel!meden sonra b!r harf boşluk bırakılmasına özen göster!lmes!, 12. Yazı !ç!nde kullanılacak kısaltmalara; !lk sefer!nde açık hal!yle b!rl!kte parantez !ç!nde kısaltılmış hal!, sonrasında sadece kısaltılmış hal! olmak üzere yer ver!lmes!, 13. Farklı kaynaklardan alıntı yapılmasından kaynaklanan her türlü farklı yazımın kontrol ed!lerek yeknesaklığın, yazı düzen!n!n sağlanması. Et!k İlkeler 1. Yazar tarafından başka b!r yazara a!t yazının kend!ne a!tm!ş g!b! gönder!lmes! veya gönder!len yazıda büyük/küçük oranda atıf yapılmadan alıntı yapılmış olması veya yazının tamamına yakınının, atıf yapılsa da başka b!r yazı/yazılardan oluşması; k!ş!ye özgü b!r durum olup sorumluluk tamamen yazara a!tt!r. 2. Yazı, !nt!hal, sahtec!l!k, çarpıtma, tekrar yayın, d!l!mleme, haksız yazarlık ve d!ğer et!k !hlal! türler!n! !çermemel!d!r. 3. Yazarın gönderd!ğ! çalışmanın özgün olması Derg! kr!terler!n!n başında gelmekted!r. 4. Yayınlanmak üzere gönder!len çalışmanın herhang! b!r nedenle Derg!’den çek!lmek !stenmes! hal!nde yazıyla (ma!lle) derhal b!ld!r!lmes! gerek!r. 5. Hakem değerlend!rme sürec! tamamlanmış b!r makale, makul b!r gerekçe göster!lmeks!z!n yazarı tarafından ger! çek!lmemel!d!r. 6. Makalede araştırma ve yayın et!ğ!ne uyulduğuna da!r !fadeye yer ver!lmel!d!r. 7. TR D!z!n kr!terler! gereğ!, et!k kurul !zn! gerekt!ren çalışmalarda, !z!nle !lg!l! b!lg!lere (kurul adı, tar!h ve sayı no) yöntem bölümünde ve ayrıca makale !lk/son sayfasında yer ver!lmel!d!r. Olgu sunumlarında, b!lg!lend!r!lm!ş gönüllü olur/onam formunun !mzalatıldığına da!r b!lg! makalede yer almalıdır. Kullanılan f!k!r ve sanat eserler! !ç!n tel!f hakları düzenlemeler!ne uyulması gerekmekted!r. 8. Derg! tarafından farklı kurumlardan, görüş b!ld!rd!kler! konunun uzmanı olan hakemler atanmalı, tarafsızlık ve çeş!tl!l!k !lkeler!ne d!kkat ed!lmel!d!r. Hakemler, değerlend!r!len yazı sah!b!n!n tab! olduğu et!k kurallara bağlı ve bu kuralları t!t!zl!kle uygulamak durumunda olmalıdırlar. Derg!’de yayınlanmış makalelerde kurum ve yazar çeş!tl!l!ğ!ne özen göster!lmel!, araştırma ve yayın et!ğ!ne uygun olmayan yazılar kabul ed!lmemel!d!r.
İÇİNDEKİLER / CONTENTS BAŞKAN’DAN / FROM the PRESIDENT HAKEMLİ MAKALELER / REFEREED ARTICLES 1 Aysun ALTUNKAŞ Türk Ceza Hukukunda Af / Amnesty or Pardon According to the Turkish Criminal Law 61 Nesibe KURT KONCA / Seyhan SELÇUK Kripto Varlık Alacaklarına İlişkin Davalarda Görevli Mahkeme / Jurisdiction to Cases Regarding to Crypto Assets 101 Ayşe Ece ACAR Gerçek ve Tüzel Kişilere Ait Özel Koleksiyonlara Kayıtlı Taşınır Kültür ve Tabiat Varlıklarının Haczi / Seizure of Movable Cultural and Natural Assets Registered in Private Collections Belonging to Real Persons and Legal Entities 129 Bahadır KÖKSAL Sigortacılıkta Tahkimde İtiraz Hakem Heyetinin Direnme Hakkı / Tribunal’s Right of Insistence in Insurance Arbitration 155 Zeynep Berin MANAVGAT Şirketler Topluluğunda Piramit Yapılanma Kavramı ve Türkiye’deki Halka Açık Anonim Şirketler Bakımından Değerlendirilmesi / The Concept of the Pyramidal Structuring in the Group of Companies and its Evaluation in Terms of the Listed Companies in Turkey 193 Selin ÖZDEN MERHACI Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ve Avrupa Birliği Direktifleri Kapsamında Bilgisayar Programlarının Kaynak Koda Çevrilmesi / Decompilation of the Computer Programs under European Union Directives and the Law on Intellectual and Artistic Works 221 Nadire ÖZDEMİR / Deniz POLAT Anayasal İlkeler Işığında Yapay Zekâ Teknolojileri: Avukatlık Bağlamında Bir Değerlendirme / Artificial Intelligence Technologies in the Light of Constitutional Principles: A Review in the Context of Lawyers 243 Muhammet Emin ERDEMLİ Thomas Hobbes’un Leviathan’da Sunduğu Doğa Yasalarının Siyaset Felsefesi Işığında İncelenmesi / An Analysis of The Laws of Nature Presented by Thomas Hobbes in Leviathan with Regard to Political Philosophy
TBB Dergisi 2023 (166) s.1-60 TÜRK CEZA HUKUKUNDA AF AMNESTY OR PARDON ACCORDING TO THE TURKISH CRIMINAL LAW Aysun ALTUNKAŞ* Özet: Tarihte ilk örneklerinde hükümdara yakın ya da iktidarı destekleyen kişilerin cezasız kalmasına sebebiyet verdiği için eleştirilen af kurumu, bugün de siyasi ya da pragmatist saiklerle toplumsal yarar dikkate alınmaksızın ilan edilmesi nedeniyle eleştirilmeye ve tartışılmaya devam etmektedir. Bu yoğun tartışmalara ve aleyhinde ileri sürülen çeşitli görüşlere rağmen, af kurumunun Türk hukuku dahil olmak üzere hemen her hukuk sisteminde varlığını korumaya devam ettiği de bir gerçektir. Bu çalışma ile uygulanmaya başladığı ilk günden itibaren tartışmaların ve eleştirilerin odağında yer alan af kurumunun Türk hukukunda nasıl düzenlendiği, bu düzenleme şeklinin etki ve sonuçları hakkında bilgi verilmesi ve uygulamada örtülü af ilan etmek ya da af kanunları bakımından Anayasa’nın aradığı nitelikli çoğunluk kriterini dolaşmak için kullanıldığı ya da etkisi itibariyle aslında af niteliğinde olduğu iddia edilen hapis cezasının infazının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, koşullu salıverilme gibi kurumlar ile af kurumunun benzerlik ve farklılıklarının ortaya konulması amaçlanmaktadır. Çalışmanın sonuç kısmında ise af kurumuna gerçekten ihtiyaç bulunup bulunmadığı, af kurumunun temelinde yatan amaçların başka kurumlar aracılığıyla karşılanıp karşılanamayacağı, af ilanında hangi hususlara dikkat edilmesi ya da özen gösterilmesi kaydıyla af kurumuna yönelik eleştirilerin bir nebze de olsa bertaraf edilebileceği konularında tespit ve değerlendirmelere yer verilmeye çalışılacaktır. Anahtar Kelimeler: Genel Af, Özel Af, Af Düzenlemelerinin Etki ve Sonuçları Abstract: The institution of amnesty, which was criticized in the first examples in history for causing impunity to those who are close to the ruler or who support the government, continues to be criticized and discussed today, as it is announced with political or pragmatist motives without considering the social benefit. Despite intense criticism and various opinions put forward against it, that is also a fact that the institution of amnesty continues to maintain its existence in almost every legal system, including Turkish law. This article aims to provide information about how the amnesty institution * Dr. Öğr. Üyesi, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı, aysun.altunkas@khas.edu.tr, ORCID: 0000-00018367-3582, Makalenin Gönderim Tarihi: 20.03.2023, Kabul Tarihi: 07.05.2023
2 Türk Ceza Hukukunda Af is regulated in Turkish law and the effects and the consequences of these regulations. In addition to this in practice, it is seen that institutions such as suspension of the execution of the prison sentence, suspension of the announcement of the verdict and probation are used to declare a disguised amnesty or pardon or to circumvent the qualified majority criteria sought by the Constitution, or it is claimed that they are actually in the nature of amnesty or pardon due to their effect. Because of these claims, revealing the similarities and differences between these institutions and amnesty or pardon is another aim of this article. In the conclusion part of the study, evaluations will be made about whether there is a real need for an amnesty institution, whether the underlying purposes of this institution can be met through other institutions, what issues should be paid attention to in the amnesty regulations, and criticisms against this institution can be eliminated to some extent by this way. Keywords: Amnesty, Pardon, Effects and Consequences of Amnesty or Pardon Regulations GİRİŞ Devlet, bir fiili suç sayıp karşılığında yaptırım uygulamakta ve uygulayacağı yaptırımın tür ve ağırlığını belirlemekte takdir yetkisine sahiptir. Devletin bu yetkisini kullanırken dikkate aldığı kriter, o fiilin suç sayılmasında ve karşılığında bir yaptırım öngörülmesinde toplumsal yararın bulunmasıdır. Tıpkı bir fiili suç sayıp karşılığında bir yaptırım öngörmekte olduğu gibi, bu toplumsal yararın ortadan kalkması durumunda devlet, o fiili suç olmaktan çıkartmak konusunda da takdir yetkisine sahiptir. Devletin bu takdir yetkisi, fiilin suç sayılmaya devam edilmesine rağmen, o suçu işleyenlerin geçici süreyle cezalandırılmaması ya da o suç karşılığında öngörülen yaptırımın hafifletilmesini de kapsamına almaktadır.1 Kişi özelinde ya da o suçu 1 Devletin, suçlar karşılığında uygulanacak cezaları belirlemek ve bunları affetmek konusunda bir hakkının mı yoksa yetkisinin mi olduğu konusundaki ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. Harald Hoffding, “State’s Authority to Punish Crime”, Journal of Criminal Law and Criminology, Year: 1912, Vol: 2, Issue: 5, pp. 691-703, Hein Online Veritabanı, E.T. 20.01.2023. Veysel Dinler, Devletin Suç İhdas Etme ve Cezalandırma Yetkisinin Sınırı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, Isparta Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Isparta 2013. Devletin, toplumsal sözleşmeden kaynağını alan suçları ve cezaları belirleme yetkisi olsa da, bu yetkinin affı kapsayıp kapsamadığının net olmadığına dair bkz. Ümit Kocasakal, Başlıksız, içinde; Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu Sempozyumu, Ed. Serap Keskin Kiziroğlu, Okan Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2011, (93-98), s. 93. Affın bir hak değil, lütuf olduğu; bu nedenle ad hoc ve isteğe bağlı olup, kesin olarak kurala bağlanmasının mümkün olmadığı yönünde bkz. Gardner, Book Review, Nebreska Law Review 44, 52 n. 32, 1980; aktaran; Kent A. Wilson, “Vengeance and Mercy: Implications of Psychoanalytic Theory for the
3 TBB Dergisi 2023 (166) Aysun ALTUNKAŞ işleyen bütün failler bakımından, söz konusu suçun cezalandırılmasında toplumsal yararın kalkması ya da cezanın genel ya da özel önleme amaçlarından birinin ortadan kalkması durumunda, geçici süreyle cezalandırmama ya da cezayı hafifletme yetkisinin kullanılabileceği kabul edilmektedir. İşte bu yollara başvurulması, devletin “af” yetkisini kullandığı anlamına gelmektedir.2 “Af”, etimolojik köken olarak, Latince ve Yunanca’da “unutma” anlamına gelen “amnestia” kelimesine dayanmaktadır. Kavram, 1570’li yıllarda “yönetici otoritenin geçmiş suçları affetmesi” durumunu ifade etmek üzere kullanılmaya başlamıştır.3 Günümüzde ise af, suçlar karşısında cezaya hükmetme yetkisini ortadan kaldıran, hükmedilmiş cezaların kısmen veya tamamen infazına engel olan ya da hükmedilmiş cezanın hafifletilmesi sonucunu doğuran, yetkili mercilerce tesis edilen hukuki işlemler olarak tanımlanmaktadır.4 Bu doğrultuda aflar, Retributive Theory of Punishment”, Nebraska Law Review, 60, 1981, s. 301, Hein Online Veritabanı, E.T. 21.01.2023. 2 Doğan Soyaslan, “Af”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (412-437), s. 412, 413. 3 “Amnesty”, Online Etymology Dictionary, https://www.etymonline.com/ word/amnesty#:~:text=1570s%2C%20%22a%20ruling%20authority’s%20 pardon,which%20is%20related%20to%20mnaomai, E.T. 24.11.2022. 4 Çetin Özek, “Umumi Af”, İÜHFM, Yıl: 1959, Cilt: 24, Sayı: 1-4, (118-175), s. 119; Timur Demirbaş, “Af Tartışmaları ve <23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun>”, (Af Tartışmaları), içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (78-97), s. 79; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 662. Bu tanımların, kurumların teknik hukuki tanımı olup, söz konusu kurumlar tanımlanırken bunların siyasi ve sosyal yönlerinin de dikkate alınması, bunun da ancak kurumların amaçları dikkate alınarak yapılabileceği yönünde bkz. Selahattin Keyman, Türk Hukukunda Af, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No: 199, Ankara 1965, s. 54 vd. Bu doğrultuda afların, suçtan kaynaklanan mahkumiyet ve mahkumiyete bağlı sonuçları ortadan kaldırması ve unutturması itibariyle geçmişe ve bugüne etkiliyken, cezanın çektirilmesine son verme ya da cezayı hafifleten etkileri itibariyle geleceğe yönelik olduğuna dair tespit ve değerlendirmeler için bkz. Tolga Yıldırım, “Affın Hukuki Mahiyeti ve 2018/2929 Sayılı Kanun Teklifinin Kısa Bir Değerlendirmesi”, TBB Dergisi, 2020 (146), (9-53), s. 32. Affın, siyasi saiklerle ilan edilen siyasi bir tasarruf olduğuna dair bkz. Seyfullah Çakmak, “Türk Hukukunda Af Sorunu”, içinde; Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu, Ed. Serap Keskin Kiziroğlu, Okan Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2011, (39-67), s. 41. Benzer şekilde affın, hukuki bir süreç sonucunda ortaya çıkıyor olsa da, hukuki değil, siyasi ve felsefi bir müessese olduğuna dair bkz. Kocasakal, s. 93.
4 Türk Ceza Hukukunda Af her ne kadar devam etmekte olan kamu davasını düşürme, hükmedilmiş olan cezanın infazına engel olma ya da cezayı hafifletme şeklinde yargısal sonuçlar doğuruyor olsalar da belirli usul kurallarına göre bir hukuki uyuşmazlığı çözen ya da hukuka aykırılık iddiasını karara bağlayan işlemler olmadıklarından bir yargısal işlem niteliğinde değildirler.5 Buna göre aflar, yasama organı tarafından ilan edildiklerinde ister genel af ister özel af mahiyetinde olsunlar bir kanunla ilan edildiklerinden yasama tasarrufu olarak hukuki işlem niteliğindedirler.6 Anayasa m. 104/1 uyarınca yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına ait olduğundan, Cumhurbaşkanı kararı ile ilan edilen özel aflar ise yürütme tasarrufu niteliğindedirler.7 5 Mesude Atila, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Hukuku’nda Af Kurumu”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 68, Sayı: 2010/1, (275-284) s. 278. Benzer değerlendirmeler için bkz. Sulhi Dönmezer/Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, Cilt: III, Beta Basım Yayım Dağıtım, İstanbul 1997, s. 219; Adem Sözüer, “Türk Hukukunda Af, 4454 ve 4616 Sayılı Kanunlarda Öngörülen Şartla Salıverilme ve Ertelemeye İlişkin Hükümlerin Hukuksal Niteliği İle Bu Hükümlerin Anayasaya Uygunluğu Sorunu”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (219-252), s. 223 vd.; Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022, s. 753, 754; Mehmet Emin Artuk/Ahmet Gökcen/Mehmet Emin Alşahin/Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 1052 vd.; Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022, s. 744 vd.; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2021, s. 1086. Affın, yargı organı tarafından uygulanmasına karar verilen müeyyidenin, hukuk dışı bir irade ile kısmen veya tamamen kaldırılması niteliğinde olduğuna dair bkz. Hakeri, s. 663. Aflar, yargısal işlem niteliğinde olmasalar dahi, mahkemeler tarafından verilip kesinleşen kararlar üzerindeki etkileri dikkate alındığında, erkler ayrılığına, mahkemelerin bağımsızlığı ve mahkeme kararlarının bağlayıcılığı ilkelerine aykırı sonuçlar doğurabildiklerinden eleştiri konusu olduklarına dair değerlendirmeler için bkz. Keyman, s. 2; Atila, s. 279. Benzer tespitler için bkz. Ersan Şen, “Türk Ceza Hukuku Yönünden Af”, içinde; Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu, Ed. Serap Keskin Kiziroğlu, Okan Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2011, (101-123), s. 122. Aynı çalışmada yer verilen afların, mahkemelerin bağımsızlığının düzenlendiği Anayasa m. 138’in istisnası olduğuna dair tespit için bkz. Şen, s. 103. 6 Akbulut, s. 1086. Affın, TBMM’den çıktıktan sonra yasama işlemi niteliğini aldığına dair bkz. Dönmezer/Erman, Cilt: III, s. 219. 7 Keyman, s. 54 vd.; Akbulut, s. 1086. Affın, yasama veya yürütme organının yaptığı bir kamu hukuku tasarrufu olduğu; TBMM tarafından aflar kanunla ilan edildiklerinden, bu kanunların da diğer kanunlar ile aynı prosedüre tabi olduğu; Cumhurbaşkanının ise affı “tek taraflı bir irade ile tekemmül eden bir işlem” olarak ilan ettiği yönünde bkz. Servet Armağan, “Anayasa Hukuku Açısından Af Yetkisinin Değerlendirilmesi”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler,
5 TBB Dergisi 2023 (166) Aysun ALTUNKAŞ Af, yukarıda da ifade edildiği üzere, toplumsal yararın bulunması durumunda başvurulabilecek olan bir kurumdur.8 Siyasi olayların ardından toplumsal barışı yeniden tesis etmek ya da kişinin ağır hastalığının olması gibi o kişiye yaptırım uygulanmasından beklenen amaca ulaşılmasının mümkün olmadığı örnekler bakımından bu toplumsal yararın bulunduğu kabul edilmelidir. Ancak uygulamada kurumun ilk ortaya çıktığı tarihlerde, hükümdara yakın aristokratların ve hükümdarı destekleyenlerin affedilmesinde kullanılması gibi9 bugün de özellikle seçim dönemlerine yaklaşırken iktidarlar tarafından geniş kitleler teşkil eden hükümlü yakınlarının kendi siyasi partilerine oy vermelerini sağlamak gibi siyasi gayelerle af ilan edilebilmektedir.10 Benzer şekilde günümüzde infaz kurumlarının aşırı doluluğu nedeniyle bu kurumları boşaltmak amacıyla af ilan edildiği de görülAnkara 2001, (347-362), s. 352; Atila, s. 275, 278. Affın, suç teşkil eden fiiller için devletin tecziye yetkisini ortadan kaldıran ya da verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazına engel olan bir yasama veya yürütme işlemi olduğu yönünde bkz. Tolga Yıldırım, s. 32. Aflar, yasama organı tarafından ilan edildiğinde şekli manada bir kanunun; Cumhurbaşkanı tarafından ilan edildiğinde ise bir idari işlemin söz konusu olduğuna dair bkz. Armağan, s. 347. 8 Bu hususun karşılığını, “In amnestia consistit substantia pacis” (affın içerisinde barışın cevheri gizlidir) hukuk ilkesinin oluşturduğuna dair bkz. Helmut Gropengieβer, “Af-Tartışmalı Bir Hukuksal Kuruma Karşılaştırmalı ve Tarihsel Bir Bakış”, (Çev. Serap Keskin Kiziroğlu), içinde; Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu Sempozyumu, Ed. Serap Keskin Kiziroğlu, Okan Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2011, (26-38), s. 30. Solon ve Trasybul döneminde Atina’da ilan edilen afların ilk örneklerinin de büyük siyasi ve ekonomik krizlerin arkasından toplumsal barışın yeniden tesis edilmesi amacıyla ilan edildiğine dair bkz. The Attorney General’s Survey of Release Procedures, Pardon, Volume: III, United States Government Printing Office, Washington 1939, s. 238, Hein Online Veritabanı, E.T. 02.03.2023. 9 Bu yönde bir af kanunu örneği olarak Cengiz Kanunu’ndaki “Türkânın (asilzadenin) aynı kabahati dokuz defaya kadar affolunabilir” hükmü için ve İngiltere’de affın en eski örneklerini kraliyete isyan eden asilzadelerin affının teşkil ettiğine dair bkz. Özek, s. 122, 125. Tahta çıkma, beklenmedik askeri zaferlerin kazanılması gibi gerekçelerle af ilan edilebildiği gibi, bir kardinalin kendi şapkasını giydirmesi veya bir hayat kadınının bir kişiyle evlenmek istemesi ya da ölüm cezasının infazında kullanılan aracın tesadüfi olarak bu sonucu ortaya çıkarmaması gibi bazı ilginç durumlarda da kişilerin affedilebildiğine dair tarihi örnekler için bkz. Dönmezer/Erman, Cilt: III, s. 211. Siyasi saiklerle de olsa ilan edilen aflarda, kan dökmekten kaynaklı lekenin dini saflığa aykırı olması nedeniyle dini gerekçelerle bazı grupların da ilan edilen aflar kapsamına alınmadığı yönünde bkz. The Attorney General’s Survey of Release Procedures, s. 237. 10 Özek, s. 121, 131; Demirbaş, “Af Tartışmaları”, s. 80; Tolga Yıldırım, s. 10; Armağan, s. 348, 360. Benzer tespitler için bkz. Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 753; Bahri Öztürk/Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022, s. 610; Kocasakal, s. 93 vd.
6 Türk Ceza Hukukunda Af mektedir.11 12 Toplumsal barışı yeniden tesis etmek ya da kişinin ağır hastalığının olması gibi gerekçelerle ilan edilen aflardan farklı olarak seçimlerde oy kazanmak ya da infaz kurumlarını boşaltmak için ilan edilen aflarda herhangi bir toplumsal yararın bulunup bulunmadığı konusu da tartışmalıdır. Öğretide 19 Eylül 1945’te Fransa’da ya da 31 Temmuz 2006’da İtalya’da ilan edilen aflarda13 olduğu gibi infaz kurumlarını boşaltmak ya da istinaf mahkemelerinin iş yükünü hafiflet11 İtalya’da 1962-1995 yılları arasında ilan edilen aflar ile infaz kurumundan salıverilenlerin oranının ortalama yüzde 35 olduğu, bu oranın bazı bölgelerde zaman zaman yüzde 80’lere kadar çıkabildiğine dair veriler için bkz. Alessandro Barbarino/Giovanni Mastrobuoni, “The Incapacitation Effect of Incarceration: Evidence From Several Italian Collective Pardons”, American Economic Journal: Economic Policy, Year: February 2014, Volume: 6, No: 1, (1-37), s. 7, 8, https://icproxy.khas. edu.tr:2191/stable/43189364?seq=7#metadata_info_tab_contents, E.T. 16.01.2023. 12 Türkiye’de ilan edilen aflar ile öncesinde ya da sonrasında yaşanan siyasi olaylar arasındaki bağlantılar ve af ilanlarının gerekçeleri konusunda yapılan ayrıntılı çalışma ve analizler için bkz. Koray Kaplıca, “Türkiye Tarihindeki Aflar”, 27.08.2018, Doğruluk Payı, https://dogrulukpayi.com/bulten/turkiye-tarihindeki-aflar, E.T. 16.01.2023; Suat Yahyaoğlu, “Türkiye’nin Genel Af Karnesi”, 13.05.2018, Jurnal. İst, https://www.gzt.com/jurnalist/turkiyenin-genel-af-karnesi-3356600, E.T. 16.01.2023. 13 2006 yılında İtalya’da ilan edilen af ile, terör ve organize suçtan mahkûm olanlar hariç olmak üzere, infaz kurumunda bulunan bütün hükümlülerin cezasında üç yıllık bir indirim yapıldığı; bunun sonucunda da yaklaşık 15 bin hükümlünün infaz kurumundan salıverildiği yönünde bkz. Stefano Maffei/Isabella Merzagora Betsos, “Crime and Criminal Policy in Italy – Tradition and Modernity in Troubled Country”, European Journal of Criminology, Volume: 4, Issue: 4, (461-482), s. 467 vd., https://icproxy.khas.edu.tr:2176/doi/pdf/10.1177/1477370807080722, E.T. 16.01.2023. Bu af ile infaz kurumunda bulunanların yüzde 30’unu teşkil eden yaklaşık 22 bin kişinin salıverildiğine dair bkz. Barbarino/Mastrobuoni, s. 2. Türkiye’de de bu gerekçeyi barındıran kanun teklifi olarak 24.09.2018 tarih ve 2018/2929 sayılı “Bazı Suçlarla İlgili Ceza Sürelerinden Şartlı İndirim ile Tutuklu ve Hükümlülerin Salıverilmesine Dair Kanun Teklifi” örnek verilebilir. Bu husus söz konusu kanun teklifinin genel gerekçesinde, “Günümüzde cezaevlerindeki fiziki koşullar oldukça yetersiz olup suçluyu ıslah ve rehabilite ederek topluma yeniden kazandırma işlevini hızla kaybettiği görülmektedir. Cezaevi koğuşlarının kapasitesinin üç dört katı kişiyi barındırması, kurum bünyesinde güven zafiyeti oluşturmaktadır. / Bir kişinin tutuklu ya da hükümlü olması, onun insan haklarından mahrum olacağı anlamına gelmez. Cezaevlerindeki tutuklu ve hükümlüler yetersizlik sebebiyle nöbetleşe uyumaktadır. Mahkûmlara sağlanan barınma olanakları, özellikle uyuma yerleri, gerekli hava hacmine ve asgari alana sahip değildir. Devlet, özgürlüğü elinden alınmış kişilerin sağlığından sorumludur. / Bugün itibariyle ülkemizde bulunan 449 cezaevinin kapasitesi 211.274’tür. Cezaevlerimizde 194.404 hükümlü, 59.131 tutuklu olmak üzere 253.535 kişi bulunmaktadır. Fiziki yetersizlikler, sosyal barışı tehdit edebilecek nitelikte olup provokasyonlara açık haldedir” ifadeleriyle ortaya konulmaktadır. Kanun teklifinin ayrıntıları ve genel gerekçesi için bkz. https://www2.tbmm.gov.tr/d27/2/2-0970.pdf, E.T. 21.01.2023.
7 TBB Dergisi 2023 (166) Aysun ALTUNKAŞ mek gibi gerekçelerle ilan edilen aflar bakımından dolaylı da olsa bu yararın bulunduğunun kabul edilmesi gerektiğini ifade eden görüşlere de rastlanmaktadır.14 Oysa affın, siyasi amaçlarla, kişilerin işledikleri suçların ağırlığı veya gerçekten affa layık olup olmadıkları dikkate alınmaksızın ya da infaz kurumlarının aşırı doluluğu nedeniyle ilan ediliyor olması, kurumun amacıyla bağdaşmadığı gibi15 kişilerde de 14 Soyaslan, s. 435 vd. Ceza adalet sisteminin kaynakları kısıtlı olduğundan, ilan edilen aflar yoluyla adli yükün azaltıldığı; bu nedenle de bu gerekçelerle afların hemen hemen tüm zamanlarda ve birçok ülkede ilan edildiğine ve hoş karşılandığına; bununla birlikte adli yükün hafifletilmesi amacıyla da olsa ağır suçların affedilmemesi gerektiğine dair bkz. Gropengieβer, s. 29, 36. Bununla birlikte söz konusu gerekçelerle ilan edilen afların ardından kısa süre içerisinde infaz kurumuna giren kişi sayısındaki artışı gösteren araştırmalar dikkate alındığında, suç işlenmesine doğrudan ya da dolaylı etkisi olan sosyolojik ve ekonomik etmenler giderilmediği ya da düzeltilmediği sürece, salt infaz kurumlarını boşaltmak amacıyla ilan edilen aflarda toplumsal bir yararın bulunduğundan söz edilemeyeceği düşünülmektedir. Aynı yönde bkz. Türkan Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal Niteliği ve Sonuçları”, içinde, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumunda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (149-195), s. 187; Tolga Yıldırım, s. 26, 27, 48. Benzer tespitler için bkz. Çakmak, s. 52. Örneğin İtalya’da infaz kurumu doluluk oranını düşürmek için ilan edilen afların etkisini tespit etmek amacıyla, İtalyan Ulusal İstatistik Kurumu’nun (The Italian National Statistical Institute (ISTAT)) verileri esas alınarak yapılan araştırmalar, af ilan edilen yıl hariç bırakılıp, affın hemen ardından gelen yıl esas alındığında, infaz kurumu doluluk oranının, af ilan edilmeyen yıllara göre iki buçuk kat daha hızlı arttığını göstermektedir. Bu araştırmalar sonucunda elde edilen veriler ve bu veriler ışığında yapılan analizlerin ayrıntıları için bkz. Barbarino/Mastrobuoni, s. 7 vd. Türkiye için de 2000 yılının sonlarında, 21 Aralık 2000’de kabul edilen 4616 sayılı Kanun’un etkileri bakımından ulaşılan benzer sonuçlar ve yapılan değerlendirmeler için bkz. Tolga Yıldırım, s. 26. Benzer tespitler için bkz. Armağan, s. 357. 15 Siyasi çıkarlarla ya da infaz kurumlarını boşaltma gibi hukuki ve insani temeli olmayan düşüncelerle kullanılan af yetkisinin, toplumsal barışa katkı sağlamak bir yana, adalete olan inancı sarsacağına dair bkz. Yalçın Sancar, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’un Hukuksal Niteliği ve Sonuçları”, s. 156. Benzer tespitler için bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, “Affın Çeşitleri”, içinde; Türk Hukukunda ve Karşılaştırmalı Hukukta Af Sorunu Sempozyumu, Ed. Serap Keskin Kiziroğlu, Okan Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2011, (68-79), s. 76; Kocasakal, s. 94. İnfaz kurumlarını boşaltmak gerekçesiyle ilan edilen afların, af gibi önemli bir konuda “Devlet” kavramının sorgulanması gibi tehlikeli sonuçlara götürebileceğine dair değerlendirmeler için bkz. Burhan Kuzu, “Af Müessesi ve Düşünceleri Açıklama Özgürlüğü”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (254-296), s. 255. İnfaz kurumlarını boşaltmanın, affın amaçları arasında yer aldığına dair aksi yöndeki tespitler için bkz. Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2022, s. 755. Zira Demirbaş’a göre, infaz ku-
8 Türk Ceza Hukukunda Af suç işlesek dahi cezalarımız affedilir düşüncesini uyandırarak cezanın genel önleme amacına da aykırılık teşkil etmekte,16 ceza kanunlarını adeta işlevsiz hale getirerek toplumda adalete olan inancın sarsılması sonucunu doğurmaktadır.17 Bu husus, Aydınlanma Çağı’nın önemli düşünürlerinden Beccaria’nın Suçlar ve Cezalar Hakkında (Dei delitti e delle penne) isimli çalışmasında, “…suçların affa uğrayabileceklerini ve cezanın suçların kaçınılmaz sonucu olmadığını göstermek, suçlularda cezasız kalma umudunu ve düşünü kışkırtmak demektir. Bu durum, aynı zamanda affedilmemiş olan kimselerin uğradıkları cezaların yargıdan, adaletten değil, daha çok zorbalığın gücünün baskısından ve şiddetinden kaynaklandığına insanları inandırmak demektir”18 ifadeleriyle ortaya konulmaktadır. Bu nedenle geçmişte hükümdara yakın ya da iktidarı destekleyen kişilerin cezasız kalmasına sebebiyet verdiği için eleştirilen kurum, bugün de siyasi ya da pragmatist saiklerle toplumsal yarar dikkate alınmaksızın ilan edilmesi nedeniyle eleştirilerin ve tartışmaların odağında yer almaya devam etmektedir.19 Bu çalışma ile uygulanmaya başladığı ilk günrumlarının boşaltılması amacıyla çıkartılan aflar yoluyla, bakım, gözetim ve beslenme masraflarında tasarruf sağlanabileceği gibi, infaz kurumu personeline de bir rahatlık sağlanacak; yine infaz kurumlarının aşırı doluluğu nedeniyle devletin infaz kurumlarında hakimiyet sağlayamaması sorunu da giderilmiş olacaktır. Bu tespit ve değerlendirmeler için bkz. Demirbaş, “Af Tartışmaları”, s. 79 vd. 16 Fransa’da yapılan araştırmaların, başkanlık seçimleri yaklaşırken, cezalarımız nasıl olsa affedilir düşüncesiyle, trafik kabahatlerinin sayısında önemli oranda artış olduğunu gösterdiğine dair bkz. Gropengieβer, s. 29. 17 N. Morris, Future of Imprisonment, 1974, s. 573; aktaran; Wilson, s. 301; Özek, s. 135. Sık sık af ilan edilen toplumlarda, affın uzun süreli etkisi olarak, cezaların suçlular üzerindeki caydırıcılığını azaltıp, suç işleme oranlarını artıracağına; kolluk kuvvetlerinin suçla mücadele konusundaki motivasyonlarını düşüreceğine dair tespitler için bkz. Barbarino/Mastrobuoni, s. 14, 26. Benzer tespitler için bkz. Uğur Alacakaptan, “23 Nisan 1999 Tarihine Kadar İşlenen Suçlardan Dolayı Şartla Salıverilmeye, Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanun’a Genel Bir Bakış”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (379-400), s. 387 vd., 399; Özbek/Doğan/Bacaksız, s. 754; Kocasakal, s. 97. Gerçek amacından uzaklaşılarak sık sık ilan edilen aflar nedeniyle mağdurların öç almaya yöneltildiklerine, bu yolla yeni suçluların yaratıldığına dair tespitler için bkz. Öztürk/ Erdem, s. 610. 18 Cesare Beccaria, Suçlar ve Cezalar Hakkında, (Çev. Sami Selçuk), İmge Kitabevi Yayınları, Ankara 2020, s. 269. 19 Tarihi süreçte af kurumunda yaşanan gelişmeler, affın lehinde ve aleyhinde olmak üzere ileri sürülen görüşler ve bugüne kadar devam eden tartışmaların ayrıntıları için bkz. Norman Weisman, “A History and Discussion of Amnesty”, Columbia Human Rights Law Rewiev, Volume: 4, Issue: 2, Fall 1972, 529-540, Hein Online Veritabanı, E.T. 21.01.2023.
9 TBB Dergisi 2023 (166) Aysun ALTUNKAŞ den itibaren tartışmaların odağında yer alan af kurumunun Türk hukukunda nasıl düzenlendiği, bu düzenleme şeklinin etki ve sonuçları hakkında bilgi verilmesi ve uygulamada örtülü af ilan etmek ya da af kanunları bakımından Anayasa’nın aradığı nitelikli çoğunluk kriterini dolaşmak için kullanıldığı ya da etkisi itibariyle aslında af niteliğinde olduğu iddia edilen hapis cezasının infazının ertelenmesi, hükmün açıklanmasının ertelenmesi, koşullu salıverilme gibi kurumlar ile af kurumunun benzerlik ve farklılıklarının ortaya konulması amaçlanmaktadır. Çalışmanın sonuç kısmında ise af kurumuna gerçekten ihtiyaç bulunup bulunmadığı, af kurumunun temelinde yatan amaçların başka kurumlar aracılığıyla karşılanıp karşılanamayacağı, af ilanında hangi hususlara dikkat edilmesi ya da özen gösterilmesi kaydıyla af kurumuna yönelik eleştirilerin bir nebze de olsa bertaraf edilebileceği konularında tespit ve değerlendirmelere yer verilmeye çalışılacaktır. I. AF TÜRLERİ Affın, yasama organı affı, yürütme organı affı, bireysel af, toplu af, şarta veya koşula bağlı af, şartsız veya koşulsuz af, mutlak af, kısmi af gibi farklı türleri olmakla birlikte20 Türk hukukunda af kurumunun, sonuçları dikkate alınarak, Anayasa m. 87’de genel ve özel af olmak üzere ikiye ayrıldığı; TCK’nın 65. maddesinde de Anayasa’ya uygun şekilde affın, genel ve özel af olmak üzere iki türünün olduğunun kabul edildiği görülmektedir. Bu doğrultuda devam eden başlıklar altında bu ayrımın dayandığı kriterler ve sonuçları hakkında bilgi verilmesi yoluna gidilecektir. 1. Genel Af Genel af, kamu davasını düşüren, hükmolunan cezanın infazına engel olan ve cezayı tüm neticeleri ile birlikte ortadan kaldıran af türüdür (TCK m. 65/1). Genellikle siyasi veya yarı siyasi suçlar için çıkartılmakta21 ve bu yolla toplumsal barışın yeniden tesis edilmesi 20 Nedenleri bakımından affın, bir dönemi kapatan af, toplumsal barış affı ve hükmü düzeltici af olmak üzere üçe ayrılabileceğine dair bkz. Demirbaş, “Af Tartışmaları”, s. 82. Affın, afla izlenen amaca göre, kutlama affı ya da adli yükü azaltıcı aflar, çağrı afları ve temiz sayfa afları gibi türlerinin olduğuna dair bkz. Gropengieβer, s. 28 vd. 21 Siyasi ya da yarı siyasi suçların kapsamını belirlemek güç olmakla birlikte, ifa-
10 Türk Ceza Hukukunda Af hedeflenmektedir.22 Suç teşkil eden fiiller ve bunlar karşılığında hükmedilecek yaptırımlar kanunla belirlendiğinden, bunların ortadan kaldırılması adeta “unutulmaya bırakılması” sonucunu doğuran, devletin bir anlamda ceza verme yetkisinden feragatini ifade eden işlemlerin de kanunla tesis edilmesi gerekmektedir.23 Bu “unutulma” da genel affın, kişi hakkındaki kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün adli sicilden silinmesi, kişinin adeta hiç suç işlememiş bir kişi gibi kabul edilmesi etkisinde kendisini göstermektedir.24 Yine genel af ilan edilmesinin altında yatan neden, yukarıda da ifade edildiği üzere toplumsal barışın yeniden tesis edilmesi olduğundan, bu yetkinin toplumu temsil eden organ olan Meclis eliyle kullanılması gerekmektedir.25 Genel af ilan etme yetkisi de Anayasa m. 87 ile TBMM’ne tanınmış durumdadır. Buna göre TBMM, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel af ilan edebilecektir.26 Dolayısıyla söz konusu düzenleme ile genel af ilan etmek için nitelikli çoğunluk aranmak suretiyle, yetkinin de ya da düşünceyi açıklama özgürlüğünün kullanımından kaynaklı suçların bu kapsamda görülmesi gerektiği yönünde bkz. Tolga Yıldırım, s. 38 vd. Basın suçlarının da bu kapsamda siyasi suç olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair tespitler için bkz. Özek, s. 145. 22 Genel affın, toplumun siyasi, içtimai durumunun bazı suçların belirli dönemlerde cezalandırılmasında içtimai fayda bulunmayan zamanlarda ilan edildiğine dair bkz. Özek, s. 140. Affın tarihte bilinen ilk örneği olan Atina’ya demokrasiyi getiren General Thrasybulus’un yenilen tiranlara yönelik ilan ettiği affın, toplumsal barışı yeniden tesis ettiğine yönelik değerlendirmeler için bkz. Tolga Yıldırım, s. 11. 23 Soyaslan, s. 416; Özek, s. 140, 143. Bu husus Beccaria tarafından da “Af yetkisi, hükümdarlık tahtına tanınan ve hükümdarlar tarafından her zaman istenilen çok güzel ayrıcalıklardan biridir. Ancak, yasanın tanıdığı bu ayrıcalık, aslında yine yasanın kendisi tarafından örtülü olarak onaylanmaktadır. …Ancak af, değil mi ki, yasaları uygulayana ait değil, yasa koyucuya ait bir yetki ve erdemdir; öyleyse bireyleri ilgilendiren hükümdarlık kararlarında değil, yasalarda yer almalıdır” ifadeleriyle ortaya konulmuştur. Beccaria, s.218. Genel affın, yasama organının bir fiili geçici olarak suç olmaktan çıkartması anlamına gelip, bir fiili suç haline getirmeye yetkili olan organın, o fiili suç olmaktan çıkartma ve ona bağladığı cezayı kaldırma yetkisine de sahip olup, bu yetkinin yasama organının kanun koyma yetkisinde mündemiç olduğuna dair bkz. Kemal Gözler, “Karşılaştırmalı Anayasa Hukukunda Af Yetkisi”, içinde; Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi’nin 39. Kuruluş Yıldönümü Nedeniyle Düzenlenen Sempozyumda Sunulan Bildiriler, Ankara 2001, (298-329), s. 304 vd. 24 Keyman, s. 43. 25 Özek, s. 130. 26 Anayasa m. 87’de “karar vermek” ifadesi kullanılmış olsa da TBMM’nin bu yetkisini Parlamento kararı şeklinde kullanamayacağı; TBMM İçtüzüğü m. 92’de “genel veya özel af ilanını içeren kanun tasarı ve teklifleri” ifadesine yer verildiğinden, bu yetkinin ancak “kanun” şeklinde kullanılabileceği yönünde bkz. Atila, s. 282.
www.barobirlik.org.trRkJQdWJsaXNoZXIy MTQ3OTE1